廷行事的功能及其流变

顾凌云1,金少华2

(1.浙江工业大学法学院,浙江杭州310023;2.浙江大学人文学院,浙江杭州310028)

摘要:“廷行事”是仅见于睡虎地出土秦简《法律答问》的一项法律术语。全面考察廷行事的简文内容可以得知,这是一种秦代高级法官用以解释秦律的工具,具有修正、增补、细化秦律及直接断案等功能。由于西汉的令与奏谳制度已包含上述功能,因此廷行事消亡的原因应是被后起的其他法律制度所吸收取代。

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关键词 :廷行事;令;奏谳制度;法律术语;功能;流变

中图分类号:DF092 文献标识码:A 文章编号:1002-3933(2014)08-0087-09

收稿日期:2014 -03 -31 该文已由“中国知网”(www. cnki.net)2014年6月25日数字出版,全球发行

作者简介:顾凌云(1976-),女,江苏苏州人,浙江工业大学法学院教师,研究方向:法律制度史;金少华(1978-),男,浙江嵊州人,浙江大学人文学院助理研究员,文学博士,研究方向:中国古典文献学。

一、学界关于廷行事功能的主要观点

论及廷行事的功能,从词义角度出发进行阐述的方法最为常见。睡虎地秦墓竹简整理小组(以下简称“整理小组”)将廷行事解释为“判案成例”,进一步认定这是一种根据以往的成例审理案件的制度,即判例,其功能为审判者可以借此违法断案:“这种制度表明,封建统治者决不让法律束缚自己的手脚。当法律中没有明文规定,或虽有规定,但有某种需要时,执法者可以不依规定,而以判例办案……”整理小组的观点颇为学界所重。

陈公柔《云梦秦墓出土(法律答问)简册考述》指出在解释词义时应“尽量不用近代法律上名词

(引者按:即“判例”等),以免有牵强套合,攀扯附会之嫌”,因此把廷行事解释为“断案惯例”。陈氏认为廷行事是在法律条文规定之外的一种补充办法而非违法擅断,“具有以实际制例来纠正法律条文中一些不周衍或需要修正、补充的作用”。

刘笃才、杨一凡《秦简廷行事考辩》则彻底否定整理小组关于廷行事词义的解释,认为“行事”一词找不到成例的义项,更没有判例的意义。该文认为廷行事就是“官府行事”,或应称为“官府的实际做法”。廷行事的功能首先是弥补法律的空白,其次是在执行过程中对法律规定的变通操作,这种变通甚至可以到达严重背离法律本身的程度,也就是官府不顾法律明文规定任意行事。至于廷行事和法律规定不一致的原因,则是存在自由裁量权。《考辩》与整理小组都将廷行事视为违法擅断,只是整理小组认为廷行事是以判例的方式突破法律规定,《考辩》则认为是通过自由裁量权。

另一种关于廷行事功能的分析方法,是从简文具体内容出发进行分类归纳。徐进、易见《秦代的“比”与“廷行事”》将廷行事分为五类:(1)把成法的规定具体化的廷行事;(2)改变法律不合理规定的廷行事;(3)适应刑事政策的变化改变法律规定的廷行事;(4)补充成文法规定的廷行事;(5)坚持律文的规定处理立法者未预见的新情况的廷行事。该文最后总结认为廷行事不是成文法本身的内容,而是司法活动的产物,有方便统治阶级法外行事的功能与作用,是不依法办事的表现[4 1。其结论与整理小组的意见颇相类似。同样采用分类归纳法的还有张伯元《秦汉律令中的“廷行事”》等。分类归纳法可使廷行事的功能得以细致的体现,但上举诸文的分类均未能涵盖秦简廷行事的全部内容,而且其分类的合理性也值得商榷。

上述学者从不同的方向和角度对廷行事的功能进行阐述,其中不乏精辟深刻的见解,然而得出的结论有所不同。问题主要集中在:(1)廷行事究竟是对秦律的补充还是对秦律的破坏即违法擅断;(2)廷行事以怎样的方式作用于司法过程,是判例还是自由裁量权。另外,廷行事的词义究竟应如何解释也尚存争议。下文在对廷行事的功能进行分析论述的同时,试图解答这些问题。

二、廷行事的分类与功[本文来自于www.jYqkW.com]能

由于分类归纳法从廷行事的具体内容人手,得出的结论更直接明了,因此本文也采用这一方式,将全部十二条廷行事根据其对秦律的不同作用分成以下四类①:

(一)廷行事修正秦律,共三条

以下三条廷行事的规定与秦律不合:

1.告人盗百一十,问盗百,告者可(何)论?当赀二甲。盗百,即端盗驾(加)十钱,问告者可(何)论?当赀一盾。赀一盾应律,虽然,廷行事以不审论,赀二甲。

这条简文列举了两种情况:第一种是控告他人盗窃所得赃款的数额比实际多——控告他人盗窃一百一十钱,审问的结果只有一百钱,控告者应罚二甲;第二种为控告者故意夸大赃款数额——盗窃一百钱,控告者故意私加十钱,依律应罚一盾。

两种情况对比之后可发现秦律的规定并不合理,后者有诬告的事实,情节更为严重,秦律给予的处罚却较前者“不审”为轻。廷行事因此作出修正性处理,对后者“以不审论,赀二甲”,纠正了重罪轻罚的问题。

关于罚盾与罚甲之间的量刑轻重关系,可以在睡虎地出土秦简《效律》中得到证明。《效律》有两条记录:

(A)斗不正,半升以上,赀一甲;不盈半升到少半升,赀一盾。(斗不准确,误差在半升以上,罚一甲;不满半升而在三分之一升以上,罚一盾。)

(B)计校相缪(谬)殴(也),自二百廿钱以下,谇官啬夫;过二百廿钱以到二千二百钱,赀一盾;过二千二百钱以上,赀一甲。(会计经过核对发现误差,错算数目在二百二十钱以下,斥责官啬夫;超过二百二十钱到二千二百钱,罚一盾;超过二千二百钱以上,罚一甲。)

可见罪重的应罚甲,罪轻的罚盾。

2.求盗追捕罪人,罪人格(格)杀求盗,问杀人者为贼杀人,且斯(斗)杀?断(斗)杀人,廷行事为贼。

本简讲述了杀死捕盗者的定罪问题:在捕盗者追捕罪人,罪人杀死捕盗者这种情况下,求问杀人者的罪名是斗杀还是贼杀。依律本应判斗杀,但廷行事以贼杀论处。

根据犯罪情节,秦律以斗杀定罪殊欠妥当,廷行事改以贼杀更为准确。

贼杀与斗杀不同,贼杀是故意杀人,斗杀则是在打架斗殴、群斗群殴中的暴力杀害。古人认为贼杀比没有杀人故意的斗杀的主观恶性更大,因此给予更重的刑罚。《唐律疏议·斗讼》规定:“诸斗殴杀人者,绞。以刃及故杀人者,斩。”虽然绞与斩都是死刑,但古代传统依对死囚尸骨损残的程度来区分死刑的轻重,绞刑得全尸为轻,斩即斩首,不得全尸为重。至于“罪人格杀求盗”这种情况,《唐律疏议·捕亡》明确规定:“杀捕人者斩,捕人不限贵贱,杀者合斩。”‘61即杀捕盗者必用斩首重刑。比照唐律可知,秦律将杀捕盗人定为量刑较轻的斗杀罪,显然不合情理,故廷行事纠正为贼杀。

3.可(何)如为“犯令”、“法(废)令”?律所谓者,令日勿为,而为之,是谓“犯令”;令日为之,弗为,是谓“法(废)令”殴(也)。廷行事皆以“犯令”论。

简文先依律解释了犯令与废令的含义,犯令相当于现代法学中有作为行为的犯罪,废令则相当于不作为犯罪。廷行事规定无论犯令废令,都以犯令论处。

秦律把两类行为分列开来,本应有不同的惩罚措施。犯令相对于废令而言,一般具有更严重的情节,理当重罚。因此,廷行事的 修改是明显的从重判罚。这与秦朝轻罪深罚、民不敢犯的立法精神相符①废令和犯令都是对法令的违反,为维护法令的尊严,废令准照犯令严加惩处。

(二)廷行事对秦律进行增补,共四条

4.“百姓有责(债),勿敢擅强质,擅强质及和受质者,皆赀二甲。”廷行事强质人者论,鼠(予)者不论;和受质者,鼠(予)者口论。

简文先列出秦律原文:百姓间有债务的,不准擅自强行索取人质,擅自强行索取人质以及双方同意质押人质的,均罚二甲。廷行事则规定:向他人强行索取人质者应论罪,把人质给人者不论罪;双方同意质押人质的,把人质给人者也要论罪。根据上下文,缺字应为“同”。

先列出秦律条文是《法律答问》中十分常见的形式,大多数情况是接下来对该秦律内容进行解释。这条简文的不同之处在于廷行事并非就律文本身作出解释,而是对律文未涉之处补充规定,使之更加完善。秦律规定“擅强质”与“和受质”的处罚时,是针对索取人质的一方,对于“鼠(予)者”——被索取人质的一方并未论及,廷行事补充规定了这一内容。

5.盗封啬夫可(何)论?廷行事以伪写印。

假冒啬夫封印该如何论处?廷行事依准伪造官印来论罪。

秦代的啬夫名目繁多,睡虎地秦简秦律部分所见即有大啬夫、县啬夫、官啬夫、离官啬夫、田啬夫、仓啬夫、库啬夫、亭啬夫、司空啬夫、发弩啬夫、厩啬夫、皂啬夫、苑啬夫等十多种,部分啬夫的身份介于官民之间。假冒啬夫封印的处置,秦律恐怕并未一一设立罚则。由廷行事直接加以规定,来解决司法裁判中可能遇到的困境。

6.廷行事吏为诅伪,赀盾以上,行其论,有(又)废之。

7.廷行事有罪当(迁),已断已令,未行而死若亡,其所包当诣(迁)所。

上述两条廷行事都是对秦律已有罚则的增补。所不同的是,前一条是普适性增补,对弄虚作假,罪在罚盾以上的官吏,在依判决执行之后,廷行事都追加撤职永不叙用的罚则;后一条是对特殊情况的增补,对于被判罪流放的罪犯,在判决已下尚未执行时死亡或逃亡,廷行事规定罪犯家属仍应前往流放地。

(三)廷行事对秦律加以细化,共四条

属于这类的廷行事都是对仓储粮食因保管不当导致损失的判罚。

8.实官户关不致,容指若抉,廷行事赀一甲。

9.实官户扇不致,禾稼能出,廷行事赀一甲。

10.空仓中有荐,荐下有稼一石以上,廷行事赀一甲,令史监者一盾。

Il.仓鼠穴几可(何)而当论及谇?廷行事鼠穴三以上赀一盾,二以下谇,鼷穴三当一鼠穴。

秦朝对仓储粮草极为重视,如果出现缺损,主管人员将受严惩①。但导致粮草缺损的原因很多,秦律大概并未就此一一设立罚则,这可能导致法官在司法实践中因具体标准缺失而判罚不一。廷行事对于三种可导致仓储粮食损失的常见情况设立具体罚则:仓房门闩不紧罚一甲(第8条);仓房门窗不紧罚一甲(第9条);空仓草垫下有粮食一石以上罚一甲,同时监管者罚一盾(第10条)。第11条则是仓房鼠洞数量的规定,从提问句可知,依照秦律[本文来自于www.JYqkW.cOm],仓内有鼠洞就要被申斥,但鼠洞 具体数量并未作规定,廷行事对此设立量化标准。

这里需要说明一点,廷行事的细化与增补功能有所不同:增补是在秦律设置空白之处,廷行事增加新的内容弥补缺漏;细化则是秦律本身已有相应的规定,但不够具体,廷行事在秦律的基础上设置一些具体的甚至量化的操作性标准,以规范法官的裁判。

(四)廷行事直接解决疑难案件,共一条

这类廷行事最为特殊:

12.甲告乙盗直(值)口口,问乙盗卅,甲诬驾(加)乙五十,其卅不审,问甲当论不论?廷行事赀二甲。

这是一起告发盗窃的案件,案情描述完毕之后,问告发者甲应当如何处罚。《法律答问》中屡见告盗,唯独这条以廷行事断案,其特殊之处在于本案的复杂性。本案不仅有“诬加”,还有“不审”的情况。且涉案金额多达四处:有问盗的数额(三十)、诬加的数额(五十)、不审的数额(三十)及甲告乙偷盗数额(原简图版模糊难以辨识)①,而《答问》中其他拟定案件出现的数据一般不超过两个。因此本案不是一例简单的盗窃案,相对同时代的其他案件而言,已属疑难。由此可知:当出现疑难案件时,可以由廷行事直接判断解决。

以上通过对全部十二条载有廷行事的秦简的分析,可知廷行事对于秦律有修正、增补、细化的功能,并且在遇到疑难案件时可用以直接断案。

那么廷行事是否体现司法过程中的违法擅断?答案是否定的。最容易被认成违法擅断的是第一类,即廷行事修正秦律。此类廷行事确实与秦律规定不合,存在着对秦律的突破。但从具体内容来看,三条廷行事中前两条是对秦律中不合理处进行修正,使秦律更加合逻辑,显然不当视为违法擅断;后一条的修改也严守秦律的精神,并非不顾法律规定的任意行事。总体而言,廷行事毫无疑问是对秦律的合理修正,它的出现使秦代的法律体系更趋完善。陈公柔认为廷行事具有“纠正法律条文中一些不周衍或需要修正、补充的作用”,其结论最接近事实。

廷行事是否体现自由裁量权?秦代实行“天子置三法官”、“吏民知法令者,皆问法官”的制度[引,只有廷尉等高级法官拥有咨询和解释法律条文的资格,下级法官必须严格依法令行事,“有敢测定法令,损益一字以上,罪死不赦”。整部《法律答问》“多采用问答形式,对秦律某些条文、术语以及律文的意图作出明确解释”,正说明下级法官没有解释法律的权力,其中廷行事对秦律的增补与细化尤其体现了对下级法官裁量权的限制。高级法官确实拥有一定的自由裁量权,但这种裁量权也受严格的限制,必须以尊重秦律精神为前提。廷行事所体现的只是秦代高级法官谨慎的自由裁量权。

廷行事是否为判例?判例或称先例,一般认为是法院对某一案件的判决具有法律效力,可作为此后审判的依据。在全部秦简廷行事中,大部分并未涉及具体案件,只是对秦律的不严密、不合理、不明确之处加以定罪量刑。明欣《中国古代“法治”形式的演进轨迹及特点》与刘笃才、杨一凡《秦简廷行事考辩》都认为将廷行事认定为判例不妥,他们的观点是正确的。明欣进一步指出,“说秦的‘廷行事’是‘司法惯例’似乎更为准确”。按“行事”本即旧例成法之意(详下文),从词义的角度来看,将廷行事解释为司法惯例或断案惯例显然比判例更加恰当。

三、廷行事的流变

廷行事仅见于睡虎地秦简《法律答问》之中,后世无论出土文献或传世文献都再无记载。这一独特的法律制度是否只在秦代昙花一现?后世是否也存在类似的制度?关于廷行事的流变问题,陈公柔曾指出《汉书·张汤传》所云“廷尉挈令”“也当属于廷行事的一个方面”‘纠,但未作具体论证。李力则认为:“汉代有无‘廷行事’?限于史料,一时也难以下最后的判断。……因此,所谓汉代‘廷尉挈令’与‘廷行事’的关系,亦无法申论。”下文将继续从功能人手进行探讨:如果后世的法律制度与廷行事功能相类似,那么廷行事应当是被新的制度所吸收取代。

秦汉最基本的法律形式为律,令则是律的补充,《汉书·宣帝纪》颜师古注引文颖说云:“萧何承秦法所作为律令,律经是也。天子诏所增损,不在律上者为令。”不过睡虎地秦简未见有具体内容的秦令②。虽然睡虎地秦简所载秦律不可能是秦代律令的全部,《法律答问》也只是“墓主人喜根据治狱需要所摘抄的关于部份秦律条文答问的内容”,应当可以认为令在当时治狱中的作用较小。汉高帝初年萧何制定了《九章律》,随着时间的推移逐渐无法适应汉代社会的发展变化,同时统治者的治国理念也多有调整改变,因此需要不断对现行法律加以补充修正。汉代的补充修订法一般以“令”(皇帝诏令)的形式颁布。

对律的修正、增补、细化功能,西汉时期的令都已具备:

(一)细化

汉律有粗疏之处,由令设置具体细则。这类汉令并不少见,对笞刑作出严密规定的《箠令》即是典型。笞是汉代的常用刑法,但其刑具形制与行刑过程汉律并无说明,这会导致面对同样的判罚,受刑人所承受的实际刑罚并不相同。这种情况直到汉景帝颁布《箠令》后才得以解决。《汉书·刑法志》载景帝中六年诏:“笞者,所以教之也,其定《箠令》。”其具体内容即丞相刘舍、御史大夫卫绾的奏请:“笞者,箠长五尺,其本大一寸,其竹也末薄半寸,皆平其节。当笞者笞臀,毋得更人,毕一罪乃更人。”《箠令》的出台使汉律中的笞刑在实际操作中得到统一和规范。

著名的《养老令》以其细密的规定使汉代养老之政得到明确和落实。汉代养老之政早已入律,张家山汉简《二年律令·傅律》(下限为吕后二年)规定不同爵位的老年人在相应年龄可以享受养老福利:“大夫以上[年]九十,不更九十一,簪衷九十二,上造九十三,公士九十四,公卒、士五(伍)九十五以上者,禀鬻米月一石。”这一制度史称“受鬻法”。由于汉律没有明确具体操作细节,导致实际效果并不理想,因此文帝元年颁布了相关的令:

诏日:“老者非帛不暖,非肉不饱。今岁首,不时使人存问长老,又无布帛酒肉之赐,将何以佐天下子孙孝养其亲?今闻吏禀当受鬻者或以陈粟,岂称养老之意哉!具为令。”有司请令县道①,年八十以上,赐米人月一石,肉二十斤,酒五斗。其九十以上,又赐帛人二匹,絮三斤。赐物及当禀鬻米者,长吏阅视,丞若尉致。不满九十,啬夫、令史致。二千石遣都吏循行,不称者督之。刑者及有罪耐以上,不用此令。

上引《汉书·文帝纪》文沈家本、程树德皆视为汉代的《养老令》。《养老令》不仅将福利的内容设定得相当具体,甚至发放福利的程序也有规定:九十岁以上需要经过长吏的阅视,再由丞或尉送达,不满九十则由啬夫或令史送达。在受鬻者的年龄规定上《养老令》与张家山汉简《傅律》有所不同,大概是随着养老之政的深化对老人的年龄要求逐步放宽,这虽可认为是对律的修改,但《养老令》对《傅律》的细化功能更是显而易见的。

(二)增补

汉律有遗漏之处,由令增设规定加以补充,这类情况可在出土文献中得到证实。赐杖以示敬老作为另一项重要的汉代养老制度,也早已入律,张家山汉简《傅律》规定“大夫以上年七十,不更七十一,簪裹七十二,上造七十三,公士七十四,公卒、士五(伍)七十五,皆受仗(杖)”。这就是著名的“七十受杖”。但是《傅律》没有明确受杖之后受杖老人有哪些权利,一旦被侵害又当如何处罚,这些成为法律的空白。填补空白的是《兰台令三十三》与《御史令四十三》,其内容见于1959年甘肃武威磨咀子汉墓出土的《王杖十简》:

制诏御史日:年七十受王杖者,比六百石。入官廷不趋。犯罪耐以上,毋二尺告劾,有敢征召侵辱者,比大逆不道。建始二年九月甲辰下。(第一简至第二简)

制诏丞相御史:高皇帝以来,至本[始]二年①,朕甚哀老小,高年受王杖,上有鸠,使百姓望见之,比于节。有敢妄骂詈殴之者比逆不道。得出入官府郎第、行驰道旁道。市卖复毋所与,如山东复有旁人养谨者,常养扶持复除之。明在兰台石室之中。王杖不鲜明,得更缮治之。河平元年,汝南西陵县昌里先,年七十受王杖,部游徼昊赏使从者殴击,先用诉。地太守上谳,廷尉报:罪名明白,赏当弃市。(第三简至第八简)

孝平皇帝元始五年幼伯生,永平十五年受王杖。(第九简)

兰台令第卅三,御史令第册三。尚书令灭受在金。(第十简)

第一简至第二简为“兰台令第卅三”,申明了受杖老人的部分权利及对侵害者的处罚:70岁以上被授予王杖的老人,享受六百石官员的待遇。可以出入官府。犯了耐罪以上,若无人告劾,不能随意侮辱,如果擅自拘捕侮辱受杖老人,按大逆不道论处。

第三简至第八简为“御史令第卅三”,前面部分也阐述了老人的权利,内容更为详细:高龄老人授以鸠杖,百姓看到鸠杖就有如看到代表皇权的节。有敢辱骂殴打受杖老人者,按大逆不道论处。受鸠杖者可以出入官府郎第,准许在驰道旁的道路行走。免除子孙赋役的养老优待权准许转让,由受转让者承担赡养义务。王杖养老之诏令,明确记录在兰台石室之内。鸠杖图案不鲜明,应及时修补。后面部分为案例记录:吴赏使从者殴打受杖老人先(人名),先起诉后当地太守将此案上报廷尉,廷尉判决吴赏当弃市。

上揭《兰台令》与《御史令》可视作《傅律》的有效补充,为汉王朝所尊藏奉行,并作为以后断案的依据。

(三)修正

令可增损律(参上引文颖说),具备修正功能是言内之意,前文提到的《养老令》就是一个例子。最著名者应属《汉书·刑法志》所载文帝因缇萦上书欲赎其父之刑罪而废肉刑:

书奏天子,天子怜悲其意,遂下令曰:“制诏御史:……夫刑至断支体,刻肌肤,终身不息,何其刑之痛而不德也!岂称为民父母之意哉?其除肉刑,有以易之;及令罪人各以轻重,不亡逃,有年而免。具为令。”丞相张苍、御史大夫冯敬奏言:“……臣谨议请定律日:诸当髡者②,完为城旦舂;当黥者,髡钳为城旦舂;当劓者,笞三百;当斩左止者,笞五百;当斩右止,及杀人先自告,及吏坐受赇枉法,守县官财物而即盗之,已论命复有笞罪者,皆弃市。罪人狱已决,完为城旦舂,满三岁为鬼薪白粲。鬼薪白粲一岁,为隶臣妾。隶臣妾一岁,免为庶人。隶臣妾满二岁,为司寇。司寇一岁,及作如司寇二岁,皆免为庶人。其亡逃及有罪耐以上,不用此令。前令之刑,城旦舂岁而非禁锢者,如完为城旦舂岁数以免。臣昧死请。”制日:“可。”

上文中的“具为令”与“制日:可”是汉令中常见的用语(参见前文):前者为皇帝发出的制令指示,后者则是皇帝批准大臣提出的立法建议,令就此生效。

废肉刑案中,文帝先颁诏书,提出废除肉刑的原由,然后指示御史制订法令。丞相张苍、御史大夫冯敬因此拟定了轻刑化的具体措施:应当用髡刑的完为城旦舂,应当用黥刑的改成髡钳为城旦舂,劓刑改为笞三百,等等。最后对不适用的情况做出规定:亡逃及有罪耐以上。以上措施得到文帝的批准。这道令的内容,针对的不是具体的某条汉律,而是对汉律中所有相关刑罚的一次重大修改,是汉代恤民思想引导下轻刑化进程的里程碑。

综上所述,西汉的令已完全具备对律的增补、细化和修正三种功能,且令由最高皇权发出,其制订具备一定的形式和程序。令相比廷行事更具权威性与正规性。因此从功能角度看,秦简中的前三类廷行事为汉令所吸收取代实属情理之中。当然需要说明的是,“《(法律)答问》所解释的是秦法律中的主体部分,即刑法”,而廷行事只出现于《答问》中,说明这是一种专属于断案治狱领域的制度,而上举汉令已不限于此范围。一般认为“廷尉挈令”(见前文)就是专属于治狱系统内的汉令①。陈公柔推测“廷尉挈令,也当属于廷行事的一个方面”,大体近是,大部分廷行事最有可能是被廷尉挈令所吸收。只不过去古已远,文献不足征,今已无法考知廷尉挈令的具体内容。

廷行事除了对律的修正、增补、细化功能之外,尚可直接解决疑难案件。汉初设立的奏谳制度正具备这一功能:

(四)解决疑难案件的奏谳制度

秦代疑难案件除了以廷行事解决之外,也有廷尉断案②。至于秦代对于疑难案件的审理是否有专门的制度设计,文献阙如。

有文献可考的疑狱审理制度设立于汉初。《汉书·刑法志》载汉高帝七年制诏御史:“狱之疑者,吏或不敢决,有罪者久而不论,无罪者久系不决。自今以来,县道官狱疑者,各谳所属二千石官,二千石官以其罪名当报之。所不能决者,皆移廷尉,廷尉亦当报之。廷尉所不能决,谨具为奏,傅所当比律令以闻。”汉代县道官吏遇到不能决断的复杂疑难案件,应向上报告,由上级决断,共设置所属地方二千石官、廷尉、皇帝等三个决断级别,这就是奏谳制度。张家山汉简《奏谳书》中记录的十余个汉初案例,有十处“廷报”断案,“廷”即廷尉;一处“吏当”断案;两处“廷以闻”,即廷尉上奏皇帝断案。汉简所载正与上引《刑法志》相合,充分证明奏谳制度在实践中得以有效运行。

综上所论,西汉的令与奏谳制度完全可以覆盖秦简廷行事的全部功能,因此廷行事不再见于后世文献的原因,应是被上述两项制度所吸收取代。

余论

廷行事是一种秦代的断案惯例,这种惯例的运用能使秦律系统更加绵密且富有实效。虽然随着法制文明的进步,廷行事被后世的新制度所吸收取代,但并不影响其在秦代法律制度中的巨大作用与重要地位。

就词义而言,大部分学者都认为“行事”应解释为成例,唯刘笃才、杨一凡《秦简廷行事考辩》持不同意见(见前文),其说恐不可从。

《汉书·陈汤传》载:甘延寿、陈汤立功绝域,却以小过而迟迟未受封赏,刘向因此上疏汉元帝。刘向的一大段话因与《考辩》 的“主题关系重大”,故被全段引录(着重号及下划线为笔者所加):

昔齐桓公前有尊周之功,后有灭项之罪,君子以功覆过而为之讳。行事:贰师将军李广利捐五万之师,靡亿万之费,经四年之劳,虽斩宛王毋鼓之首,犹不足以复费,其私罪恶甚多。孝武以为万里征伐,不录其过,遂封拜两侯、三卿、二千石百有余人。今康居国强于大宛,郅支之号重于宛王,杀使者罪甚于留马,而延寿、汤不烦汉士,不费斗粮,比于贰师,功德百之。且常惠随欲击之乌孙,郑吉迎自来之日逐,犹皆裂土受爵。故言威武勤劳则大于方叔、吉甫,列功覆过则优于齐桓、贰师,近事之功则高于安远、长罗(引者按:常惠封长罗侯,郑吉封安远侯),而大功未著,小恶数布,臣窃痛之!宜以时解县通籍,除过勿治,尊宠爵位,以劝有功。

唐人颜师古以“而为之讳行事”为句,认为“行事”指齐桓公灭项之罪。宋人刘敛批评说:“讳行事’非辞也。‘讳’以上为句。‘行事’者,言已成之事,旧例成法也。汉世人作文,言‘行事’、‘成事’者,意皆同。”清人王念孙又补充说:…行事’二字,乃总目下文之词,刘属下读是也。行者,往也。往事,即下文所称李广利、常惠、郑吉三人之事。”按《陈汤传》下文云:

元帝取安远侯郑吉故事,封千户,(匡)衡、(石)显复争。乃封延寿为义成侯,赐汤爵关内侯,食邑各三百户,加赐黄金百斤。其“(郑吉)故事”正与上文“(郑吉)行事”前后照应,“行事”无疑就是旧例成法之意。

而《考辩》似乎没有注意到刘向上疏中“且常惠随欲击之乌孙,郑吉迎自来之日逐,犹皆裂土受爵”及“近事之功则高于安远、长罗”数句,误以为“行事”单指李广利:

汉元帝援用安远侯郑吉故事,而不用前引“行事”,表明前引行事只是刘向在朝廷讨论处理陈汤功罪时提出的一个论据,不过是作为例证所举出的一件“旧事”而已。在处理此事时,元帝不用“行事”而用“故事”,不是偶然的。在汉代,“故事”通常指的是行政处分先例,“安远侯郑吉故事”就是这样的先例。而加封延寿等千户这种封赏活动实际是行政处分行为。如果说这时存在旧例成法,那么,应该说是安远侯郑吉“故事”,而不是汉武帝处理贰师将军李广利的这一“行事”。

实则“行事”当如上引王念孙所云乃总目李广利、常惠、郑吉三人之事,《考辩》之说似欠妥当。裘锡圭认为刘颁以《陈汤传》“行事”为旧例成法之说“已成定论”,显然没有任何问题。

(全文共13,706字)

浏览次数:  更新时间:2016-10-06 12:49:19
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