实践中的法律与法律中的实践

张洪新

内容摘要:哈特与德沃金之间的理论论战并不像表面上所理解的那样,他们各自从事的是两种不同的理论事业,分析的并非是同一种事物,而是两种不同的事物。实际上,哈特与德沃金出发点和目的都是一致的,即但是他们都是从法律实践出发而达至对于法律这个事物的概念性理解。虽然他们所理解的法律实践存在不同。在实践意义上,哈特与德沃金各自的法律理论进而法律理论本身,便有了一个得以内在理解的框架,而且我们也进一步发现他们的理论之间所存在的竞争、合作、冲突以及对立的复杂关系。当然,也只有通过进一步的反思实践中的法律以及法律中的实践所存在的内在特点,才可能构造出一种新的法律理论,从而推动法律理论的发展以及增加对于法律这个事物的认识。

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关键词 :实践 承认规则 阐释理论 实践理性

一、法律(理论)的实践品格

在哈特去世两年后,1994年出版的《法律的概念》“后记”中,看起来哈特似乎提供了一种他与德沃金两人之间的长久论战的解决办法,即哈特从事的是描述性的法律理论,旨在对一个成熟的现代法律体系提供一个一般性及描述性的关于法是什么的解释和说明,在根本的意义上不同于德沃金以对于法律强制力的使用提供正当性证明为内容的规范性法律理论。〔1 〕在哈特看来,由于他和德沃金所从事的理论事业是如此的不同,以致很难理解为什么在根本意义上他和德沃金的法律理论存在着不可调和的冲突。当然很多学者也就是这样认为,即所谓哈特与德沃金之间的理论论战从原初的意义上就被误解了,实际上他们两人所说的不是同一个东西,而是两个不同的东西。〔2 〕具体而言,哈特的理论是以现代成熟的法律体系的国家法为分析对象,对一个成熟的法律体系所具有的形式和结构进行一般的、中立的描述,而德沃金的理论仅仅是一种美国式的司法裁判理论,用德沃金的话说就是:“法律是一种阐释性的概念。法官们应以阐释其他法官判断什么是法律的实践,确定什么是法律。对我们来说,法律的一般理论就是对我们自己司法实践的一般阐释。” 〔3 〕所以,很难理解为什么他们之间会存在如此根本的不同和冲突。

然而,事与愿违,虽然经过如此的法律理论的不同定位,哈特不仅没有平息他和德沃金之间的论战,反而引发了新一轮的、持续至今的关于法律理论中方法论的论辩思潮。〔4 〕在学科意义上的法理学中,有着更多的关于法律理论的方法论论辩,却产生着更少的法律理论本身。〔5 〕而且,更重要的在于在哈特主义者和德沃金主义者关于法律理论的方法论的论辩当中,哈特和德沃金两人各自对于法律理论本身的贡献都被模糊进而遮蔽了。

在笔者看来,如何看待哈特和德沃金以及哈特主义者和德沃金主义者之间的论战,通过反思法律理论应该具有的属性或者所谓的关于法律理论中的方法论是一个错误的方向,相反我们应该向前返回到一个更加基础和本源性的问题,即法律理论本身,更确切地说有关“法律”这个概念或者/和这个事物的真理问题。那么,对此需要立即予以提出的一个问题便是:什么是法律理论?没有疑问,理论即为一种用以描述和分析事物的概念体系和逻辑模式。在形而上学的意义上,可以说所谓的法律理论,是一种关于法律这个事物的命题,是对有关法律某种问题的回答。任何人所作出的每一个陈述都是在回答一个问题,“一个问题在逻辑上先于它自身的答案。当思想被科学地加以整理的时候,逻辑的优先性就伴随着时间上的在先;一个人首先形成了一个问题,只有当那个问题形成以后,才能试图回答它。” 〔6 〕具体而言,法律理论中所要回答的是法律的性质是什么这个规范性问题。由于任何理论上的研究都是旨在增加有关研究对象的知识,所以一种关于法律的观点、态度、意见或者学说,只有在以下意义上才称之为法律理论,它增加或者改变了我们对于法律的性质是什么这个规范性问题的理解和知识。〔7 〕关于法律规范性的这种知识就不是拘泥于更不限于法律这个事物的表面的感性认识,而进入概念性理解和把握的层次。

在这个意义上,由于我们关心的是关于法律的真理,所以关于法律的这种真理由谁说出,或者首先说出,进而以何种方式说出这些都是不重要的,重要的是通常被称之为“法律理论”的东西是否能够给我们提供关于法律这个事物的知识。从这个角度分析,哈特与德沃金的法律理论要想形成一种论战,一个逻辑上居先的问题便是:他们的理论是否都是关于法律的性质这个规范性问题的回答?对此的回答是肯定的。让我们首先看一下哈特所建构的法律理论所旨在回答的问题。众所周知,在哈特看来,有关法律“本性”的大量思考,其主要目的是为了消除以下三个经常性的争论点所引起的疑问和困惑,即法律与以威胁为后盾的命令有何区别与联系、法律义务与道德义务有何区别和联系以及什么是规则以及规则达到何种程度才成为法律? 〔8 〕在这个意义上,可以说在此基础之上哈特所建构出来的法律理论是对法律性质的一般回答,那么是否也可以说德沃金的法律理论也是如此呢?

表面上看起来,也正如德沃金所说的那样,德沃金的法律理论就是对美国司法实践的一般解释。但是,我们应该也不要忘了德沃金在写上面那一段话的不远处也同时指出:“法律的帝国并非由疆界、权力或[本文来自于www.jYqkw.com]程序界定,而是由态度界定。我们主要在上诉法院中研究过那种态度,这种态度在那里接受检验,然而如果它即使在法院也能很好地为我们服务,那么它在我们的日常生活中也肯定行得通。” 〔9 〕虽然德沃金经常使用司法判决作为其理论性主张的经验性资料和说明,然而德沃金也在其他地方设法解释说,除了法官之外的许多人也一定担心法律规范性的问题,这些问题对于一个法学院的学生参加考试是非常重要的,或者对于一个国会的议员如何就一件立法进行表决非常重要,或者对于一个尽责的总统如何决定进行秘密行动也是非常重要的。〔10 〕可见,德沃金以美国的司法实践为出发点所建构出来的那种法律理论的适用范围也是非常广泛的。

所以,如果说哈特与德沃金的法律理论都是对法律性质这个规范性问题的回答,那么我们进而必须小心地区分两个问题,这两个问题都可以被描述为关于法律特性的问题。而在这一点上,德沃金与哈特的法律理论在根本意义上也是一致的,正是这种一致性才进一步促成了哈特与德沃金各自的法律理论的内容和方法论上的分道扬镳,从而构成我们通常意义上所理解的两者之间的理论论战。那么,关于法律特性的这两个问题是什么呢?笔者认为,可以将有关法律特性的问题归结为以本质为本位的法律特性问题以及以意义为本位的法律特性问题。具体而言,前者对于法律特性问题的回答是通过抽象定义出关于法律的某种或者某些本质性因素,例如专门化的社会控制技术、强制性、预测等本质性因素,从而以某种因素或者某些因素组合而成的法律这个事物得以区别于其他社会规范,如道德、宗教、习俗以及暴力;相反,以意义本位为基础的法律特性问题是通过在实践中寻找有关法律命题的意义以及真值条件,就有些关于法律本质的一般性陈述以及特定法律上的诸种概念,如国家、权利、义务以及法人,就它们与现实实践发生关系的具体方式的研究,分析的是关于法律命题的陈述在什么条件下是有意义的以及在何种条件下是具有真值的并且的确是真的。

从这个角度进行分析,在具体路径的选择上,笔者发现关于法律特性这两个问题的回答德沃金和哈特的法律理论并不像通常所认为的那样截然不同。在这个意义上,首先让我们看一下的德沃金对于法律特性问题的选择和回答。众所周知,在德沃金看来,关于法律特性问题回答都可以而且必须以法律命题的形式得以提出和回答,这是因为在德沃金看来以本质为本位所提出来的法律特性问题既没有太多的实践性益处,也没有太多的哲学性益处。因为法律这一概念是含糊的,在日常语言中,它没有精确和确定的边界,法律系统并不是一种具有某种本质的自然物。从美国的司法实践出发,德沃金认为有关法律特性的问题必须转化成具体意义上的法律命题,即在一个具体的个案中,有关该案件的法律是什么,特别是法律命题可以是真或者假吗?如果是真的话,什么使得它们为真?这些实践意义上的问题是德沃金的法律理论所需要回答的问题。

没有疑问的是,对于法律特性问题的回答上哈特是与德沃金是一致的,正如在《法律的概念》第一章的结尾处所说的那样,哈特的目的“并不在于提供一个符合正确用词方法的可验证的定义,而是想通过提供一个改进了的分析(对国内法律制度特有结构的分析)和一个更透彻的理解(对法律、威胁和道德等社会[本文来自于www.jyQkw.CoM]现象之间的类似性和差别性的理解)来促进法律理论的发展”。〔11 〕有关法律本质的一般性陈述以及特别是特定法律上的诸种概念,如权利、义务、国家以及法人等等,在哈特看来,提出的定义描述并不适合于法律的领域。因为就这些概念的状态或意义而言,往往很难在现实世界中找到相应的对照物,而这正是困扰不停产生的根源,反而使得对它们的解释更为复杂。例如关于公司人格的诸种定义式的解释,可能被依次告知:诸如一家有限公司那样的法人或者一个国家那样的组织名称,实际上仅仅是一个集合名词,或是一些与普通人相关的复杂但明显事实的简称而言;或者,这样的名词乃是一个拟制之人的名称;抑或相反,它乃是一个真实存在之人的名称,它有意志,有生命,虽然它没有自己的身体。由于这些对法律一般性质以及基本概念的定义的探寻本身产生大量的并且相互冲突的理论,仅此一点就表明,定义的方法出了问题。所以,对于以定义模式建构的法律理论会出现哈特所谓的周期性的三重态。〔12 〕哈特进而认为,对于使用像“权利”或“义务”或者“国家”这样的词汇,只有把它们置于一个像“你有权”这样的句子中去,在句子中它可以起到其典型作用,通过探究一个陈述跟法律规则一切去世界发生联系的方式,可以发现一个以“你有权”为形式的句子在什么情况下具有真值并且确实是真的。对此问题的解释可以分为两个步骤:首先明确条件,在此情况下整个句子的意义以及真实性才能得到保证,其次是指出在具体情况中,它是如何被适用于相关的规则并从中得出结论的。经过以上解释步骤,肯定能够知道我们所想要知道的东西。

经过上面的分析,我们可以得出以下初步的结论:哈特与德沃金出发点是一致的,即都是从某种实践出发,而不是通过法律特性的规范性问题进行抽象定义式的逻辑演绎,而是对实践中的法律作出理解和解释,所最终达到的目的也没有根本上的分歧,都旨在达到对法律的概念性理解,而不是拘泥于某一具体的法律事物。〔13 〕这点也为德沃金所确认:“在一个方面,我们惺惺相惜。我们都相信,如果我们着手研究的并非某种特定显现的法律,例如苏格兰的产品责任法,而是法律的概念,我们将更好地理解法律实践和现象。然而,尽管出于不同的原因,我们各自对这一概念研究的本质和恰当方法的不同主张却可能被认为是难以理解的。” 〔14 〕从哈特的《法律的概念》以及的德沃金的《法律帝国》的书名本身,也可以看出哈特和德沃金的法律理论都是关于法律这个事物的概念性认识。

在这个意义上,在笔者看来,我们关于法律这个事物的理论说明和解释,如果说还存在一种方法的话,那就是必须将其放在某种实践中去,在此思考法律的方式才能得到最初的明确表达和发展。这里并不是对于“书本上的法律”和“行动中的法律”两种之间区别的强调,而是说我们对于任何有关法律的问题,无论是抽象法律文本的存在和意义,还是具体法律命题的真假,我们只有纳入某种实践中,这些问题才能够得以理解。法律像道德、伦理、宗教、风俗一样都是我们在社会生活中所赖以依凭的规范性事物,居住在一个规范世界中就是懂得如何在里面生活,而“生活在一个法律世界中不仅仅需要懂得它的戒律,还要求懂得它们与可能的合理的诸种事态的联结。这就需要一个人不仅将‘是’与‘应当’整合在一起,而且还能够把‘是’、‘应当’以及‘可能是什么’整合在一起。” 〔15 〕对此,法律理论家要去做的,不仅是要关注被称为经典理论的那些书本,更是应在更宽广的思想传统和框架中去考察研究这些经典理论所占有的地位,更宽广地探究每个社会都在谈论的并不断变化着的法律语言。一旦得出这一超前的观点,那么以一种新的和富有成效的方法把法律和法律理论研究连接起来就成为可能。任何法律规范都已然暗示了某种特定实践方式和实践语境;同时在社会实践中,任何实践的进行都必然已经预设了某种外在的法律规范。对此,我们需要进行思考是:我们关于法律这个事物的理论认识是如何受到关于法律这个实践的某种限制,同时思考实践中的法律观念是如何具体形塑着社会实践。所以,在理论建构的意义上,我们的目的不是解释进而定义一个概念,而是为了建立一个概念,用以解释日常谈论法律时所指涉的(以一种不集中的方式)不同现象并通过显示这些不同的现象是如何回应(全面地或部分地)关于人类的需要和互动这个宽泛内的实践理性的持续要求,从而对这些现象进行解释,只有对于法律实践提出更深一层的反思和追问,我们才可能提出对于实践中的法律有着某种更高的关切和要求。

因此,在哈特与德沃金论战的意义上,我们所需要予以分析的便是他们各自将法律纳入何种实践中才得出他们的法律理论,而且更重要的在于,在何种意义上哈特和德沃金的法律理论是冲突乃至相互对立的?这是下文所要分析的问题。在实践的意义上,可以发现哈特与德沃金的法律理论之间所存在的复杂关系,同时法律理论本身也有了一个得以理解的内在框架,当然我们更可以由此发现法律理论得以发展的可能切入点。

二、从定义到理论:哈特的规则理论

在上面的分析中,笔者已经指出法律理论是对实践问题的理论研究,研究的目标是获得对于法律系统的、普遍的概念性理解。法律的事业是组织、管理人类社会,是对人类的行为和社会关系予以保护和规制的规范性事业。对于这种实践事业的理论研究,可以有很多方式。法律理论可以与道德哲学有所重叠,即通过建构某种普遍的正义原则,研究什么是良善的法律,并以之为基础评判现实世界中的法律;法律理论还可以与历史学、社会学等经验性科学有所交叉,即旨在描述作为整个社会秩序之一的法律体系的运作情况;法律理论也可以和分析哲学有所重合,分析和说明那些法律实践事业用以表达法律自身的概念和观念。当然,这些研究法律的理论反思并不是完全彼此独立的,要想获得对法律的完整理解,我们需要以某种方式整合这些研究模式。

然而,对于哈特而言,法律理论主要是哲学的一个分支,特别是语言哲学的一个分支。通常被称为语言哲学的以奥斯丁代表的牛津学派以及以维特根斯坦为代表的剑桥学派,虽然他们的语言哲学在侧重点和目的有着不同,但他们的共识是人类的交谈与有意义的交流可以存在许多不同的形式,无论是在日常生活的交谈中还是任何一门学科中,通过对诸种不同习惯方式的辨别以及表征所进行精致细微的探究,语言哲学的洞察力与启发性能够祛除诸多传统形而上学问题所引起的困扰和混淆。1953年哈特被选任为牛津大学法理学讲座教授时的就职演讲以及1961年的《法律的概念》就是在这些观念强有力而令人振奋的影响下,〔16 〕力图证明这种形式的语言哲学与法理学的相关性。在哈特看来,像哲学家一样,法律人也在问诸如“法律”、“国家”、“权利”等这些东西到底是什么,好像定义的方法就足以充分解决这些语词带来的困难。这种法律人提问问题的结果就是“以定义为后盾的理论极大丰富”。〔17 〕遗憾的是,这些定义式的工作不仅没有给法律人所从事的具体工作带来任何理解上的助益和增进,反而无法解释现代法律的复杂现象。在哈特1961年写《法律的概念》之前,对于法律进行解释居于主导地位的概念系统和理论模式是边沁和奥斯丁所开创的命令理论。因此,哈特要想在法理学中成功地引入日常语言哲学的方法,就必须解释这种以定义为后盾的法律命令理论所面临的现代困境。

(一)规则理论的提出

我们知道,由边沁和奥斯丁所开创的古典实证主义的法律命令理论认为,法律是主权者对其臣民所发布的一种普遍性的命令,法律即为一种制定规则的主权者和服从规则的臣民之间的强制性关系。〔18 〕古典的法实证主义将法律的要素解释为以威胁为后盾的强制性秩序,那么当且仅当某种规则可以追溯到某个政治社会的主权者隐含或者明确的命令时才是法律。这一主权者是一个人或者某个群体,主权者所颁布的强制性命令被社会成员一般地服从,而主权者本身在法律上是没有限制的,他自己不能服从于任何另外的其他人。在哈特看来,尽管法律的命令理论提供了一种关于法律约束的最初的、表面上合理的概念体系和理论模型,但是它模糊了现代法律秩序中很多复杂的要素和结构特征。

具体而言,哈特认为作为以威胁为后盾的强制性命令的法律概念,与法律的多样性不符,即无法解释现代法律制度的法律内容(法律中存在着大量不以威胁为后盾的强制性命令,还存在着诸如授权性的法律规则)、法律产生的方式以及法律适用的范围等方面;另一方面,内含于命令模式中的臣民对于法律上不受限制的主权者的服从习惯这一观念,也不足以解释大部分现代法律制度的两个显著特征,即一系列不同立法者拥有的立法职权的连续性以及法律制度的制定者和表示对立法者习惯服从的人们死去较长时间后这些法律的持续性。〔19 〕更为重要是,法律的这种命令理论忽略了法律实践中的哈特所称之为法律的“内在”方面,即在法律实践中的参与者经常将法律所建立的规则作为他们社会行为的指导和评价标准。这些人是官员、律师或者私人,他们反复使用这些规则,把它们作为社会生活行为的指南,作为提出主张、要求、允许、批评或惩罚的基础。对他们来说,违反一个规则不仅是预测以威胁为后盾的敌视态度将随之而来的基础,而且是采取这种敌视态度的理由。

正是因为命令模式在解释现代法律现象总体上是一个失败的记录,所以哈特认为更好地理解现代法律制度,在理论建构上我们必须需要的“一个新的开端”。在哈特看来,奥斯丁所建构起来的用以解释法律现象的命令理论失败的根本原因在于,该理论由以建构起来的那些因素,即命令、服从、习惯和威胁的观念,没有包括、也不可能由它们的结合产生出规则的观念,而缺少这一观念,我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的法律。〔20 〕哈特进而认为,在现代构成主权国家或者国家主权部分的社会都具有的一个共同特点,即它们够运转着一套法律体系。具体而言:“任何受过教育的人都可能在某些基本的方面识别出法律制度的下列特征。它们包括:①以惩罚来禁止或命令某些行为的规则;②要求人们对那些被自己以某些方式伤害的人予以赔偿的规则;③规定为了设立授予权利和创设义务的遗嘱、契约或其他协议而必须做些什么的规则;④判定何为规则和规则何时被违反并确定刑罚或赔偿的法院;⑤一个制定新规则并废止旧规则的立法机关。” 〔21 〕法律规则在社会中所发生上述作用的方式使其因此能够区别于其他的社会规范,特别是道德规范。如果说这就是在由法律所构成的规则在现代主权国家的实践中所发生作用的种类和方式,那么任何一种能够替代法律命令理论的法律理论就必须解释和说明法律现象的这些方面。

基于此,哈特通过对于规则在实践中发生作用的方式,将规则分为首要规则和次要规则两类。〔22 〕具体而言,首要规则的作用在于确立义务、禁止各种形式的错误行为,例如犯罪、侵权、违约。次要规则本身并不直接涉及义务性或者禁止性的行为,而是以各种形式与首要规则联系在一起。例如,某些规则授予特定的人以权能,使其有权对关于被起诉的违反首要规则的行为作出判决,以及命令违反者履行某些补偿行为或者对他们施加惩罚。哈特将这些关于判决和执行的规则称之为裁判规则。另一方面,无论是与义务相关的首要规则还是与裁判规则相关的规则,都可以通过某种形式有意识地加以改变,包括立法修正案、创立新的制定法规则,或者可能被司法判决甚至社会习惯所改变。这些改变过程本身也是受到某些种类规则的调整,调整这种过程的规则可以称之为改变规则。另外,除了规定义务的首要规则和规定裁判、改变的次要规则,每一个法律体系都包括一种更深层次的次要规则,这种规则对于法律体系的确定性存在是本质性的,这就是哈特所谓的“承认规则”。承认规则并不像裁判规则、改变规则一样授予权力,而是规定一种义务,约束那些行使公权力的官员,特别是拥有裁判权力的官员。按照哈特的解释,承认规则是关于法律效力的原则,说某一规则是有效力的,就是承认它通过了承认规则所提供的一切检验,因而承认它为该法律体系的一个规则。在哈特看来:“如果这两类规则及其相互作用得以了解的话,法律的大部分特征就能得到最好的澄清,这些特征已显现出是最令人迷惑的,而且它们既激励人们去探究定义,又使人们大为失望。由于这些因素在阐明构成法律思想框架的概念方面所具有的解释力,我们赋予它们的结合以中心地位。” 〔23 〕

对此,可以严肃地说,哈特的分析的确揭示了现代主权国家的成熟法律体系的一系列特征,它们在不同的国家中都可以部分或者完全找到,因为研究普遍地被正确地称为“法律”的核心情形确实揭示了一般性的体系性和结构性特征。这一主张是一个刚性的主张,因为如果它是错误的,那么很容易验证这一点。哈特关于法律制度内各种各样的规则以及它们之间关系的解释和说明,对于理解法律制度的系统性与运作也具有潜在的巨大价值。所有的宪法、所有的审判与程序法都主要是关于次要规则的,因而那些认为所有的法律规则主要是调整行为的首要规则的人都不能真正地理解宪法,不能真正地理解程序法,也不能深刻地理解法律形式的重要性。在实践中,“当国际社会需要决定在发生革命法律改变的情况下需要承认哪一个法律体系时,当转型国家必须挑选出一些转换前的法律时,当我们争论法院是否应当采用其他国家的法律渊源时,或者出现布鲁斯·阿克曼所说宪法时刻时,我们就是在处理这样的问题:我们不可避免地牵连到哈特对于承认规则的最终分析”。〔24 〕哈特关于法律制度的系统性特征、规则的内在结构以及相互关联、“有义务”与“被强迫”之间的区分、一个规则的核心含义与暗影地区的区分、法律的确定性与不确定性等关于法律这个事物的认识,不仅对于法实证主义,而且对于非实证主义以及反实证主义都具有重要的启发意义。

(二)哈特理论的遗产

尽管哈特在深层次地反思法律规则在实践意义上所发生作用种类和方式的基础上,哈特所建构的规则理论成功地替代了奥斯丁的命令理论,对现代法律的复杂现象作了更好的解释和说明;也尽管哈特的规则理论对于现代成熟法律制度的结构性、系统性以及运作提供了富有意义上的启发和见解,但是如果不将哈特的法律理论放置在更为宽广的哲学背景以及实践的意义上,而仅仅停留在对于现代成熟法律制度的结构性特征的描述之上,那么我们也将面临着哈特对奥斯丁的命令理论所批评的那样,以对事物的以某种定义开始探究法律问题危险之中,更面临着对于哈特法律理论过分简单化理解的危险。所以,必须将哈特的法律理论放置到他所提倡的日常语言哲学这个更为宽广的背景下予以理解。在这里,可以理解哈特的法律理论对于实践中的法律这个一般性问题的回答所具有的意义,当然也可以发现哈特法律理论所存在的局限。

具体而言,上面的分析中已经指出,日常语言哲学方法对于复杂哲学问题进而法哲学问题的分析并不是追寻某种神秘的实体或者建构一种理论去论证一种定义,而是通过分析某个或者某些语词在某种语句的用法,探究包含该语词的命题的意义以及真值条件。正如对于法律上的基本概念,如权利、义务和法人,只有通过诉诸与有关的法律规则发生联系的方式的探究,才能知道在什么情况下此种陈述才具有真值并且它们确实是真的一样,关于法律本身的任何一种陈述,也只有在存在一个法律体系这一前提性的情况下,才能够研究“法律”的命题的意义以及真值条件。如果没有相关法律的知识,在某个给定的法律体系内部,当然我们也无法有意义和有效地谈论有关法律的命题。所以,从语言实践的角度出发,哈特的法律理论所旨在回答的便是一个在逻辑上优先的问题,即在何种意义上,我们才可以有意义地谈论法律,而不是法律之外的其他社会现象。在这里,我们才能够理解承认规则在哈特的法律理论中的地位和作用。〔25 〕

关于哈特的承认规则的理解,产生了一系列的混淆和困难,当然很大程度上也由于哈特本人分析的不完全和含混。尽管如此,一般认为承认规则的下述要点是清楚的:〔26 〕(1)每一个法律体系必然包含一个也仅有一个承认规则;(2)承认规则是最终的,即它自身既非有效也非无效,它在一个法律体系中的成员地位不能由进一步的规则决定;(3)它的存在仅仅是在社会实践中的一种习惯性的法律规则;(4)承认规则确立了体系内的法律规则的识别标准,一个法律体系中可能存在诸种识别标准,承认规则必须建立一种最高的标准,以解决诸种标准之间的优先或者冲突关系;(5)承认规则可能是结构开放的,可能被司法立法所改变;(6)作为一个惯习性规则,它的存在要求它能够被一法律体系内的公共官员从内在的观点予以接受。承认规则的性质和地位的这种含混性,在实践中可以从以下两个方面进行理解:一方面作为法律效力的标准由一个法律体系的公共官员在识别法律时予以使用,在这种情形下,承认规则仅仅是被使用,它的存在并未被主张,这种效力标准可能通过某种方式被指定;另一方面承认规则的存在被主张时,只能是一个关于社会事实的外部陈述,即在某个特定的规则在特定的法律制度中正在被使用,对此理论家可以予以描述。关于承认规则的这种性质,用哈特的话说就是:“有关它是存在的主张只能是一个关于事实的外在陈述。因为虽然一个制度的从属规则可能是有效的,并且即使已被普遍抛弃仍然是‘存在’的,但承认规则只是作为法院、官员和私人依据一定标准确认法律这种复杂而通常又协调的实践而存在。它的存在是一个事实问题。” 〔27 〕作为一种事实的承认规则,理论家的工作就是对其进行理论上的描述和研究。所以,在柯林伍德所界定的形而上学的意义上,承认规则的这个概念本身的性质便是任何一种有意义的法律理论研究的预设和前提条件。〔28 〕有“法律”意义的法律实践,必须在某个特定的法律制度下才能够有意义地进行。在哈特看来:“对一个法律的存在来说,有两个最低限度的条件是必需的和充分的。一方面,根据这个制度的最终效力标准是有效的那些行为规则必须普遍地被遵守;另一方面,该制度规定法律效力标准的承认规则以及改变规则和审判规则,必须被其官方有效地接受为公务行为的普遍的公众标准。” 〔29 〕承认规则的这种普遍接受的共识性的存在一方面确保了官员之间和普遍人之间的交流,另一方面法学家也可以就这种共识从旁观者的角度进行中立的一般性的描述。承认规则的这种习俗性的共识是哈特法律理论的绝对预设,否定了这一点也就是否定了哈特理论本身。由此,承认规则作为一个概念的意义是双重的,它既是一个法律制度得以存在的一个背景性条件,也是一种法律理论研究所旨在澄清的在法律实践中的前提和预设。〔30 〕作为预设和前提条件的承认规则在哈特的法律理论中,一方面提供和保证了实践中的法律命题的意义,而不是道德、伦理或者政治命题的规范意义;另一方面共识性的承认规则也为法律中的实践意义上的法律命题的真假条件的探究,指明了所应该努力的方向。

然而,如果在现实的法律实践中承认规则的这种共识性的事实根本不存在,又或者存在着争议,那么哈特的规则模式在解释实践中的法律的争议性上就破产了。同时,不应该忘记,虽然法律和道德不同,但它们也彼此相关。只不过事后看来,虽然哈特成功地建立了一种规则理论,从而把法律和道德区分开,但在解释法律和道德如何相关的意义上哈特所建构的理论无疑是失败的。基于此,可以像哈特所说的那样,在解释上述意义的法律现象也因此需要一个“新的开端”,一种新的法律理论。在法律实践的意义上,哈特的规则模式所不能解释和分析的地方,或者所停止的地方,就必须由其他模式予以分析和解释,需要有其他人在哈特所停止的地方继续前进。

三、从理论到实践:德沃金的法律帝国(主义)

哈特的法律理论是在受到了作为社会实践的语言模式的影响下建构而成的,然而将法律看作是一种典型性的语言实践模式,导致了哈特不能进而发现与法律的社会实践完全不同的道路。对此,可以至少确定三条路径,对于每一条路径,语言都是一种对法律而言的误解模式。〔31 〕第一,语言对于大多数人来说视之为理所当然。例如,语言使得交流成为可能并且方便了交际。相反法律观点则具有潜在的争议性。例如,法律的存在在最低限度上是为了保护秩序和社会生活的预见性,这一中庸的观点也值得进一步的审查。秩序真的是法律最主要高于一切的目的吗?实际上,一个意图实现秩序的规则系统在许多观察者和理论家的眼里可能会丧失作为法律系统的资格,法律中的现象还存在着大量并非秩序的因素。第二,与语言不同,法律是一种潜在的规范性的社会实践。当然,语言规则也具有规范性。但是,语言的这种规范性不能成为行动的理由,不能指示我们如何生活,也不能成为我们选择或者拒绝某种选择的理由。然而,法律却能够为行动提供理由,但如此的理由及其终极性仍然处于争论之中。例如,一个理论家可能会争辩说法律规范所依赖的理由是因为它能够保障秩序,另外的理论家会说法律能够许可功利主义与个性共存。即是说,关于法律规范性的争论并不是关于规范性本身的,而是关于法律规范性的方式。法律的社会实践性的第三个特点不仅使得它区别于语言,而且区别于其他的规范性实践,即法律有一个产生、应用和解释其规则的形式与制度性程序,并且参与到这一制度之中的官员有机会解释他们的行为和决定。所以,对法律内在方面所作的任何令人满意的说明都必须考虑法律作为一种社会实践所具有的以上特点。法律在实践中的存在样态,特别是美国司法实践中的法律实践,充分说明了关于法律命题的争议性,这一点最为集中地为哈特法律理论的批评者德沃金所指出,进而在此意义上,才形成了所谓的哈特与德沃金两人之间的法律理论论战。

(一)认真对待“理论上的”分歧

对于德沃金来说,虽然哈特的法律理论是在法律实践的内在视角之上建立起来的,但哈特并没有更深入地理解法律实践的这种内在观点。法律理论对于德沃金来说,并不是仅仅对法律内在观点的描述,而更应该采用内在观点才能看到法律实践中所存在的更为复杂的情形。〔32 〕德沃金认为为了更全面、深刻地理解法律实践,在《法律帝国》一书中我们必须首先认识到一个关于法律实践的最为重要的特征。具体而言,德沃金认为:“法律实践,不同于许多其他社会现象的地方在于,其本身是‘论争性的’。在法律实践中,每个行为者都理解法律所许可和所要求的一切都有赖于特定命题的真值,而这些命题仅仅由实践所赋予并且在实践范围内才有意义。法律实践在很大程度上存在于对这些命题的展示和论争之中。理解法律的人提出涉及法律准许什么、禁止什么的主张并进行辩护,如果没有法律,这些主张就因其毫无意义而不可能存在。除了注意这些人怎样为这些主张提出依据并为之辩护,否则我们不能发现法律对他们所揭示的许多问题。” 〔33 〕为了理解上述意义上的法律实践,一个重要组成部分便是理解法律实践过程中所内含的分歧。对此,需要作出两种区分,即德沃金所称的“法律的命题”与“法律的依据”。法律的命题是关于法律内容的陈述,也就是它们有关什么是法律所要求、禁止和许可的;与之相反,法律的依据是决定法律命题真假性的东西,同时也决定了法律的内容。

在这个意义上,法律参与者关于法律命题真假的看法和认识,就可以在两个层面上有所分歧。他们可能同意法律的依据是什么,却在某个特定案件中这些依据是否满足存在分歧。例如,律师和法官也许同意如果一部法律规定时速限制是55英里,但是他们可能就是否那就是时速限制而存在分歧,因为他们可能就那部法律是否事实上包含了那一法律存在分歧。德沃金称这种分歧为“经验上的”分歧,而关于法律依据的分歧称之为“理论上的”分歧。例如,两个法官可能就相关的制定法和判例法就某一法律问题说了什么而保持一种意见,然而就法律是什么他们仍然存在分歧,因为他们就司法制定法和判例法是否就是唯一的相关的法律依据而存在分歧。在德沃金看来,法律实践中所内含的“理论上的”分歧是普遍存在的,而众多法律理论特别是法实证主义却根本否认这一点。根据德沃金的解释,法实证主义对此普遍采取了一种事实昭然的观点,这种观点主张法律“仅仅是一种例如立法机关、市议会以及法院等法律机构在过去已经决定的东西”。〔34 〕也就是说,关于法律依据的东西仅仅存在于已经存在的一些经验性事实之中,从而法律的内容也就仅仅依赖于一些事实性的考量因素,而将道德性的诸多价值性考量因素排除在外。

由此,德沃金的目的就在于通过澄清法律实践中的论争性属性并进而揭示理论上的分歧在法律理论中的核心地位,并最终通过引入德沃金所谓的“政治性道德”对法律命题亦即法律这个事物进行理论辩护的做法提供正当性的说明。所以,这里的问题就变成了德沃金所谓的理论上的分歧能够成立吗?对此的回答是肯定的。实际上,关于法律的这种理论上的分歧是无处不在的,有学者认为理论上分歧可以采取不同的形式。为了看出这一点,可以通过区分一下两个问题:〔35 〕(1)在一个特定的审判中法律的来源是什么;(2)某一给定的法律的来源对于法律的内容产生什么影响。在回答第一个问题的时候,我们关心的是立法机关(作为法律来源意义上的立法机关)是否影响法律上的权利和义务;而在回答第二个问题的时候,我们关心的是什么影响(这种影响是由法律的文本、立法者的意图、道德上的考量还是以上的某种混合所决定的)。当我们引进理论上的争议时,我们就可以问法律是什么这个问题就可以由这两个方面予以形塑。有时候,我们关于某个案件中的法律是什么彼此之间存在分歧。因为我们不同意法规或者制定法是否穷尽了法律的来源,又或者是因为我们同意法律的来源是什么。但又在法律的来源就法律的内容所产生的影响方面存在分歧。

如果说德沃金是正确的,即在法律实践中普遍存在着理论上的分歧,构成了法律实践的一个显著特征。那么,为什么大多数法律理论特别是哈特所提倡的实证主义没有看到这一点呢?德沃金认为,哈特及其继任者的实证主义法律理论严重地依赖于“语义学之刺”,〔36 〕“他们说关于法律依据上的理论上的争议仅仅是一种托词,因为‘法律’一词的含义使得法律依赖于某种特定的标准,同时任何否定或者挑战这些标准的法律家无非在说一些自我矛盾的无意义话”。〔37 〕依据这种观点,当使用“法律”这个语词的时候,我们仅仅是在遵循一种含有某些标准的规则,这些规则提供了法律这个语词的含义。法律这个概念所内含的语义标准就决定了法律的依据,于是德沃金将这种法律理论称为法律的语义理论。在这里,我们不关心德沃金的如此论证是否成立,也不关心被“语义学之刺”所刺到的法律理论学者是否接受这一定位以及他们是如何予以反驳,〔38 〕我们需要理解的只是德沃金这样做的理由。在德沃金看来,法律语义学理论之所以接受语义的标准规则,是因为“如果两个律师在使用‘法律’这个语词的时候实际上遵循不同的规则,用不同的事实性标准来决定一个法律命题合适正确合适错误,那么当说法律是什么的时候一个人所说的必定不同于另一个。” 〔39 〕在这个意义上,两个人根本就不是在争论,而是在说不同的事情,彼此不相关。而为了彼此之间的成功交流成为可能,在使用同一语词的时候遵循同样的规则就是必要的了。在讨论法律是什么的时候,只有当他们共享同样的规则来指称“法律”这个语词时,他们之间的交流才能够成功,而这个规则本身也进而决定了法律的依据。在这里不存在“理论上的”分歧,而只有事实上的一致。由此,我们再来看一下法实证主义者是如何看到法律这个概念以及它在我们实践中的作用是颇为必要的。例如,拉兹认为:“法律的概念是我们的文化以及文化传统的一部分。法律的概念以这种方式发挥了一种作用,即在其中普通人和法律职业人理解了他们自身以及其他人的行为。法律的概念是人们‘概念化’社会现实部分方式。” 〔40 〕

从以上的分析我们可知,德沃金认为其所提出的“语义学之刺”能够解释为什么诸多法律理论特别是法实证主义者否定他所谓的在法律实践中所普遍存在的“理论上的”分歧的问题,而德沃金对于理论上的分歧的分析(如果说可以成立的话)也将预示着需要一种新的法理学理论,去容纳这种法律实践上的普遍特点。正如德沃金在《法律帝国》的开始所指出的那样:“这本书涉及的是法律中的理论上的分歧。它旨在理解这种类型的分歧是什么,然后建构并捍卫一种关于法律的正当依据的独特的理论。” 〔41 〕这也暗示着一种新的关于法律实践的理论只有在以下意义上才能够是成立的:该法律理论必须一方面抛弃语义学中的标准主义对于决定法律依据的这个规范性问题的排他性地位,所置换的新的理论还必须同时保持实践中成功的交流;另一方面,新的法律理论还必须允许和解释法律世界的“理论上的”分歧这个至关重要的普遍特征,同时还必须能够对于“理论上的”分歧这点特征予以来自法律这个事物本身的某种有意义上的合理解决方案。

在上述意义上,德沃金认为他所提出的作为阐释的法律,即法律本身应该看作一种整体性的阐释性的事业,可以作为一种新的法律理论以对现实的法律实践作出更好的解释和说明。具体而言,按照德沃金的相关解释,法律的这种理论性事业之所以是整体性的,是因为用以阐释法律命题的诸种政治性的道德之间彼此是相互支持的,彼此相互勾连、相互整合而存在于法律命题的论争过程之中;〔42 〕之所以是阐释的,是因为只有通过阐释我们才能够知道何时能够共享一个概念,只有在这基础之上,也才能够知道真正的同意和分歧在哪里。就用以阐释主张法律命题的诸种性概念而言,“我们共享它们是因为我们共享这些政治性概念所构造的社会实践和社会经验。我们用这些概念描述价值,但是有时候,在相当大的程度上,我们就这些价值是什么以及它们应该如何被表述而存在分歧。我们出现分歧是因为我们阐释我们所共享的经验相当地不同:我们拥有相当不同的理论,而这些理论是有关价值如何很好地证明我们的社会实践中所接受的核心或者范例特征”。〔43 〕

如果说德沃金的法律阐释理论在上述意义上可以成立的话,那么有关法律命题的这种论辩是如何展开的呢?由于法律这个事物本身所具有的规范性,虽然在现实法律实践中存在着诸多理论上的分歧,但并不是说每一种有关法律的观点、态度以及学说本身,都足以构成法律这个事物本身,成为法律的一部分。基于此,德沃金认为法律命题的真实条件必须包含价值考虑,否则就不能正确理解法律论辩和法律争议。具体而言,按照作为整体的阐释性事业的法律要求,就整体性而言,有关法律命题的法律推理预设了一个范围极其广泛的论证领域,“法律推理意味着把特定的、个别的法律问题,放置于法律推理诸原则或者政治性道德的大网络中加以探究。实际上,除非你已经通过或者愿意通过一个巨大的、由诸多复杂的政治性原则所构成的、贯通全局的理论系统来进行思考——这些原则,包括有关侵权法之本质的原则,或者是有关民主制中言论自由之性质的原则,或者是有关对良心自由与个人伦理决断之权利作最佳理解的原则——否则你就没法对法律问题的正确答案进行思考。” 〔44 〕当然,德沃金承认有时候可能会随着辩护层级的提高而不得不去重新检验这个结构的某些部分,尽管我们根本无法事先就确定在什么时候会有这种需要,以及如何去进行这种重新检验。就阐释性本身而言,其核心任务就在于辨识能够满足以下条件的诸种原则,即另一方面最能契合或融贯于某一特定法体系中已经确立的法律和法律实践,另一方面同时也对已确立的法律及法律实践提供最佳的符合诸种政治性道德的所内含的价值。如此确认出来的原则不仅仅是法理论的一部分,而且也是法律本身隐含的一部分。

然而,在德沃金所建构出来的新的理论背景、出发点以及视域之下,有一个问题需要注意,这也是为什么以及在何种意义上德沃金始终坚持说他的法律理论是规范的、评价的而不是纯粹描述的。由于法律实践中理论上分歧存在的这个普遍存在的特征,这就使得任何一种关于法律的观点、态度或者学说都和法律这个事物本身是不分的。关于法律的理论也并非仅仅是一种语词、术语、概念系统的争论,而是关涉到法律这个事物本身。法律和法律的理论两者的关系,就不再是通常意义上所理解的“存在决定认识”。而是相反,我们关于法律的认识决定了法律本身是什么。关于外部客观的事物,例如关于太阳、植物或者一个苹果的理论,无论我们的理论的多少都不影响该事物的存在本身。〔45 〕当涉及精神的人造物的时候,例如小说、漫画、电影等,我们就不能这样说了。我们关于法律这个事物的任何一种态度、观点以及理论,它们都形成和影响法律这个对象事物本身。我们不仅描绘法律的“性质”,也在塑造它。我们认为法律是什么样的事物,它就会成为什么样的事物。

因此,关于法律的理论的真理,要么是有创造性的,要么是不相关的,但决不会是纯粹描述性的。这也就决定了关于法律的任何主张,合适的论争或者辩护方式,其本身必须是理论依赖的、理论为本位的,或者用德沃金的话说是理论内嵌的。〔46 〕对于德沃金而言,法律理论是对一个既定法律命题已知条件及其关系的分析性认识,是一种观念中的行为,而绝非仅仅是抽象法则的集合。相对于行为的外在表征和建构而言,法律理论是行为在思想中的表征和建构。因此,法律理论是不断凸显的行为,即行为本身,法律理论与实践的任何分离都与德沃金的观点格格不入。当然,这里的意思并不是说行动的背后是否必须有某种特定的理论作为支撑,而是说理论与行动之间存在着内在的、密不可分的联系。实际上,任何行动,只要不是冲动,就必然有个“理论”,并且行为涉及面越广,重要性越大,对理论的需求就越急迫。〔47 〕有关星球的理论决不会成为星球存在的一部分;而关于法律的理论却进入法律的意识之中,决定着它的自我理解,改变着法律的实际存在。即是说,对于法律的认识和法律的存在是相互依赖的,构成前者的要素和与后者的事实之间具有本体论的联系。用德国学者拉伦茨的话说就是:“法秩序并非独立存在于理解程序之外,毋宁表现于——有权为法律适用及法的续造者,根据此程序所获取的——对法秩序的理解之中。此不仅适用于法,亦适用于对所有精神创作物的理解。其意义内涵须一再被重新探求,也经常获得新的特征。然而,对法而言这具有特殊意义,因为涉及的不只是对法的理解,毋宁常涉及法的实现。” 〔48 〕由此观之,法律理论本身在人文科学中具有其他学科所没有的一个无与伦比的优越性,那就是法律理论本身并非立于现行法律秩序之旁,亦非追随其后,法律理论本身能够直接参与法律秩序本身及法律生活的形成。

(二)阐释理论的内在困境及其一种超越

德沃金的作为解释的法律理论,一方面是在反思哈特为代表的法实证主义理论的缺陷的基础之上,另一方面也是面对于美国的现实司法实践,正如德沃金所言,法律实践具有理论上的论争性,特别就美国的司法实践而言。对此,我们只能表示赞同。然而,这个问题仍需要进一步分析,也正是在这里德沃金的解释理论出现了致命的内在困境和问题。原因在于,法律实践本身具有争议性这本身没有问题,但是法律实践争议性的另一方便是法律实践的复杂性和多元性。这在某种意义上,它们说的是一个意思。但由此所可能开放出来的意义,需要引起我们的注意。另外,也应该注意当德沃金在法律实践的争议性这一点上进行理论建构的时候,他有一个未曾言明的当然预设,即法律问题应该总是公正地予以解决。由于德沃金将法律这个概念看成是一种政治性的价值,就他所意谓的价值相互支持的意义上,法律是政治性道德的一个分支。因此,德沃金认为:“我们必须在解释的约束下,竭尽全力将我们国家的基本法变成我们的正义观念所赞成的一切。这不是因为我们必须有时候将法律和道德相妥协,而是因为那本身就是得到正确理解的法律本身所要求的。” 〔49 〕

倘若如此,德沃金也因此忽视了两个重要的相关问题。首先,就法律问题的公正地解决而言,德沃金所建构的政治性道德的融贯性解释在法律问题的解决过程中就不能占据排他性的地位,而是要与其他诸种理论所支持的方法与工具共同合力或者竞争对于问题的公正解决。现实的美国法律实践也恰恰印证了这一点。绝不能认为,实践所需要的一切光明都由一种或者多种理论、哲学或科学提供了。事实上,有时候理论并不足以指引实践,而且还往往会使得实践误入歧途。〔50 〕理论可以具有简洁性、一贯性或精确性,所关注的是普遍和不变之物,理论是疏离的;相反,实践是以对于某种特殊物的依存为前提的,它所关注的是特殊和可变之物,依存于某物意味着关切它,对它在意,受它影响,与它休戚与共,这就决定了实践总是与例外、修正、平衡、折衷或混合打交道。当然,从理论的意义上,这点不重要。重要的是,如果仅仅从法律实践的角度看待德沃金的法律解释理论,以此观之德沃金所精心建构起来的一种新的概念系统和理论模式就降格为了一种法律方法,而旨在建构一种新的理论模式的德沃金,这肯定不是他想要看到的结果。

其次,法律问题作为一个实践问题,也并不总是能得到公正的解决,法律实践的首要逻辑是能够解决问题。这也并不是法律问题不应该公正地解决,而是说在法律实践中法律问题并不总是公正地解决,特别是在德沃金所建构出来的公正的意义上。法律实践问题的解决过程中,如果像实用主义者所主张的那样,向前看了,考虑了诸如经济的发展、社会的稳定以及个人福利的增加等各个方面,并不因此就使得法律问题的解决不正义了。而且,应该承认,一方面有一些事情无论经由什么样的理性对话、以何种政治道德为基础和理据所可能出现的结果仍然是不可接受的,即“整体性并不能保证所有人的当然接受”;另一方面,在法律实践中,有一些事情涉及当下利益,特别是危险的急迫情况,如果没有立即展开行动就可能会乃至必然错过机会而失去至关重要的利益,即“机不可失,失不再来”,那么在对话上的时间投资必然会导致利益上的损失。于是,问题就变成了当法律问题以话语的方式提出来的时候,总是不严重的,而当以行动的方式提出来,我们就会茫然失措,没有充分话语或者不需要话语就能够回应行动的问题。这便是德沃金融贯意义上法律解释理论的破产。

总之,法律实践具有复杂性。正如哈特的规则理论不能解释法律实践的争议性一样,德沃金的理论也无力解释法律实践特别是德沃金所意谓的美国司法实践的复杂性。在复杂性面前,德沃金的理论要么降格为一种法律方法,要么就是没有意义。但这并不表示德沃金的理论不是一种一般意义上的法律理论。或者说,为了不得不与所谓的法律实践保持一致,必须将德沃金的理论限缩成一种狭义上的美国意义上的司法裁判的理论。所存在的问题是怎么防止德沃金的理论上“法律帝国”变成实践中的“帝国主义”。在理论上,一个可能的出路在于反思德沃金的理论建构所依赖的前提预设,即法律理论和法律实践的同一性。当然这里的意思不是说,必须在这基础之上建构一个新的法律理论,而仅仅是说需要将法律理论与法律实践两者进行某种程度的区分。这是因为虽然说在逻辑上法律理论和法律实践不可分离,但并不表示在分析的意义上将两者予以区别。至少,可以基于以下两个方面将两者予以某种程度的区分:

首先,就理论建构和话语的方式而言,法律理论的根本任务是面对自身或者范围更广的法律实践抽象出法律最为根本的内在规律,分析法律自身的内部构造,考察在不同的时间与空间中法律的存在样态与实践运行情况,将包含在复杂法律现象中的概念、范畴以及原理予以解释和澄清。在这个意义上,法律理论是一种斯特劳森所意谓的描述的形而上学:“人类思维最核心的内容是没有历史的,或者说在思想史上的没有任何记载的;有些范畴和概念,就其最基本的特征而言,是完全没有变化的。显然,这些并不是专门的最为精炼的思想。它们是常识性的不太精炼的思想,但却是最为复杂的人类概念装备中不可或缺的核心内容。正是由于这些内容,由于它们的相互联系以及由此构成的结构,才使得描述的形而上学引起了人们的主要关注。” 〔51 〕与之相反,以话语方式表示的法律实践则存在着多元性和复杂性。不同的行为主体,基于不同的目的、趣味以及价值取向,以法律为依据或者不以法律为依据,而进行着不同的活动,甚至还存在着违法的法律实践。即是说,法律实践在存在样态和内在话语构成上存在着巨大的不同,并没有一个统一的结构和构成要素。就此而言,法律理论是“一”,而法律实践是“多”。

其次,就问题解决和行动的方式而言,法律实践特别是以解决具体法律问题的实践乃是在现行的包括经济条件、信息技术、社会环境、可控制的各种资源、现行的政治权力框架在内的各种局限约束下,立足具体现实的法律问题,以一定的价值取向的,运用各种思想理论资源,以实际的社会效用和法律效果为指标的,从而能够解决具体法律问题的一种综合的过程。法律实践的根本目的就在于要能够解决实践的现实问题,满足现实的具体需要,达到确定的现实目的。而与之相对应的法律理论,是多元的,只要能够有助于解决法律实践问题,都可以作为法律实践问题解决方案的输入因素和组成部分。以解决问题为目的的法律实践,在这个意义上,与法律理论的关系就是一个“一”与“多”的关系。

总之,在德沃金的理论框架之内,法律理论和以解决法律争议为主旨的法律实践两者在逻辑上不可分,两者不是两个事物而是同一个事物。在逻辑的领域内,法律理论和法律事物是一元的。虽然法律理论和法律实践在逻辑上是一回事,但并不表示法律理论和法律理论之间没有区别,只不过这种区别是相对的而已。法律理论不能也不应该置换成法律实践,同样法律实践不可以也不能化约为法律理论。

四、从实践到理论:我们还需要什么样的法律理论?

毫无疑问,在很大程度上当今法理学至少英美国家的法理学仍然由哈特和德沃金之间的论战所主宰。〔52 〕无论你喜欢与否,作为研习法律理论或者法哲学的学者,对他们两者之间的论战绝不可能抽身而逃。我们可能没有直接参与哈特与德沃金的论战,但这场论战本身的论题以及所开放出来的问题,是无法逃避的。你必须在上述诸种问题上表态,或者赞成,或者反对,但不能沉默。可以说,在某种意义上我们每一个人都是哈特主义者或/和德沃金主义者,也无论你有没有意识到。通过反思哈特与德沃金之间的理论论战,特别是理解他们各自理论所依赖的预设、所提出的问题以及所给出的回答之后,我们也会说:“哦,原来如此。”我们当然明白,研究莎士比亚的人是不可能成为莎士比亚的。但通过研究莎士比亚,我们可以知道莎士比亚之为莎士比亚的原因,我们也可以像莎士比亚一样思考和写作。通过对哈特与德沃金两人之间的论战,在笔者看来,至少可以得出以下几点理论上的自觉:

首先,法律理论是对法律的规范性的回答,特别是对于法律这个问题或者难题的任何理论上的回答,并不能使这个问题本身消失,它仅仅使一个问题不再是一个未被回答的问题而已。是事物而不是纯粹的语词之争,构成了无穷的理论生发的源泉,对于实践的回应,是理论产生进而发展的条件。一个新法律理论所扎根生发的土壤是对于该地所存在的法律实践的一种新的理论感悟,同时理论以何种方式产生以及理论得以生发的土壤并不能当然限制理论本身的功能以及适用范围,重要的是理论本身所具有的解释力。即是说,理论所扎根生发的土壤与理论的解释力之间并没有直接的必然性关系。事后在我们看来,哈特的规则理论是否必然以现代主权国家中成熟的法律体系为分析对象和前提以及德沃金的解释理论是否仅仅从美国的司法实践为分析蓝本和素材中孕育生发,从理论的角度,这些都不重要。只不过,不应该忘记诸种理论本身所达至的对于法律这个事物的概念性认识本身,并不是法律这个事物知识的全部。同时,任何一种理论的主张者很容易夸大自己的理论所具有的重要性和普遍解释力,这种心情是可以理解的。因为理论本身就具有普遍性的含义在其中。如果一种观点、看法以及学说不承认普遍的解释力和适用范围,就没有希望成为一种理论,也就没有资格对普遍问题说话。理论的这种普遍性未必总是对的,但它却应该有应对普遍问题的气度、设想和责任感。所以,在理论的角度,重要的是理论家所由此建构出来的法律理论能否增加对法律这个规范性事物的认识。法律理论的评价判准,是知识,是我们对于法律的知识性理解,而不在于法律理论以何种方式建构出来。

其次,理论家的任务是外在的观察和描述所存在的社会实践,这是一切理论分析的本质。正如英国学者菲尼斯所说的那样:“现代法理学的发展表明,并且对社会科学方法论的反思也证实,除非理论家本身参与了对哪些是真正有利于人类的东西以及确实为实践理性所需要的东西评价和理解,否则他就不能对社会事实进行理论性地描述与分析。” 〔53 〕所以,理论家必须从内在视角出发对所要理解的社会实践予以概念分析和理论解释。当然,采用内在参与者的视角并不必然要求实现理论家到参与者的切实角色转换,甚至变成某种社会实践家,这是不可能的,也是不现实的,而只是说理论家应该模拟和想象参与者对于现实实践所赋予的意义以及重要性,对其进行一种理解性的描述。在这一点上,哈特是正确的。

但是,我们不应该忘记的是,从理论家的角度进行一般的描述,我们总是运用到一定的概念系统和理论模式。这是因为“存在着‘外在的事实’,而且我们能够说出它们是什么。不能说的是在独立于所有概念选择的情形下事实是什么,因为这没有意义。” 〔54 〕存在的事物以及用以表达这些事物的概念之间有着不同的方式,而不是只有一个绝对的“含义”,没有认识到这一点是传统的形而上学的实在论所犯的错误。显然,描述上的差异,一方面源于理论家所面对的法律所存在的实践领域的不同,另一方面也源于不同理论家对于同样熟知的情况下就什么是资料和经验领域中重要且意义深远的问题所持观点的不同。所以,在概念系统的选择以及理论模式的构建过程中所引发的突出问题就是:根据什么观点以及哪些相关考虑来对重要性和意义加以评估?通过反思哈特与德沃金之间的论战,我们发现是对法律中的实践所存在的意义和问题的切身把握和创造性理解决定了不同理论家对于各自概念系统选择和理论模式的建构。对于哈特而言,他所关心的是在日常语言的实践中在何种条件下才能有意义地谈论法律命题以及有关法律命题的含义,具体又是什么影响了哈特法律理论的建构;相反,对于德沃金而言,他所关注的是法律实践中的争议如何才能够符合某种政治道德正确地解决,这种实践意义的关切也必然反映在德沃金的法律理论中。

最后,既然任何一种法律理论都旨在对于社会实践予以解释和理解,所以当理论家所使用的概念系统和理论模式不足以解释和描述社会实践时,我们应该反思所拥有的概念系统和理论模式。然而,就在这个反思的过程中,应该注意到这种反思过程不是单向的,而是来来回回、反反复复的对向过程,即达到一种罗尔斯意义上的反思平衡。实际上,理论和观察两者都可以被抛弃:理论可能因为与经验观察相冲突而被修正,而经验观察则可能因为理论方面的理由而被取消。这是因为经验是同概念系统和理论模式一起产生而不是在它们之前产生的,一个离开概念系统和理论模式的经验恰如一个没有经验的所谓理论一样不可理解。我们应该记住的是:“一个理论所以可能同证据不一致,并非因为它不正确,而是因为证据是已被污染了的。” 〔55 〕所以,在理论建构的过程中,我们需要建立某种批判的尺度,站在某种概念系统之外,或者在这里,或者在那里,对理论和观察两者进行双向的修补、限制以及延伸。法律的这种多面性概念一直是通过追溯实践理性的某些要求的含义、特定的某种基本价值以及某些个人或这些人的共同体的经验性特征,反思性地建构而成的。总之,这种反思应该是出于实践理性的需要。基于此,如果我们认为法治的创制需要遵守共同的法律规则以及原则,需要官员之间以及法律主体之间形成良性的互动和交流,而不仅仅是主权者和臣民之间的以惩罚为后盾的强制性关系,那么哈特的规则理论就是理论家对法律秩序的特征进行描述时可供参考的标准。另一方面,如果我们认为法治的追求主要作为一种价值,而不是一种制度建构,那么强调诸种价值之间的相互支持、相互调和的德沃金的整体性的法律理论就成为理论分析和概念选择的一种可取的参考标准。

但是尽管如此,对于实践中的法律这个事物我们仍然可以能够作进一步的概念区分。实践中的法律,并非总是像哈特所说的那样,仅仅作为在某个成熟的法律体系中由共享某种社会事实的公共官员所识别出来的一种交流手段,更重要也是法律行为主体之间彼此交流的手段;另一方面,法律中的实践,也并非像德沃金所认为的那样主要是集中在某部分群体之间认识上的争议以及冲突,法律本身作为一种价值也并非是价值一元的,自由、平等、正义等政治性道德可能是或者处于法律之下,或者法律之中,又或者法律之上,而并非像德沃金所认为的那样是作为一种价值的法律和诸种政治性道德相平行以及相互支持。在某种意义上,从实践观点的角度来看,基于人们理性行动的需要,如何使有法可依就成为理论家所要分析和建构的重要关切点,因为有法可依对实践中“确保”何时对人事进行安排具有重要意义。

无论怎样,有一点是清楚的,那就是正是通过严格训练的且见识广博的实践思想才能对这些概念系统和理论模式进行反思,为的是清除它们所设置的认识障碍。不可因为相信某个学派也就相信了它的先入之见以及理论偏见,它们有时妨碍了对我们应当做什么这个实践问题的清醒思考。因此,一方面是对人类的福祉及其各种实践要求的深刻评价和仔细品味,另一方面是对人类福祉有不同实现和破坏的人类情境的解释性描述,两者之间存在着往复的对向运动。概念系统和理论建构的这种反思平衡的方法,使得我们不得不承认社会科学中的反思性平衡状态只有在特定的人为了作出真正的人类兴旺和真正的实践理性的正确判断,综合运用大量资料和对他人实践观点以及关系问题的透彻了解的基础上才能实现。

浏览次数:  更新时间:2016-10-06 12:11:10
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